Preconcurso de Acreedores ante el Covid-19

Es de esperar que en un preconcurso de acreedores, ante las nuevas circunstancias que nos rodean por la crisis del coronavirus, las normas que lo rigen cambien.

A fuerza de ser sincero, este articulo lo tenía preparado hace unos pocos días atrás, pero cuando anunció el Gobierno la publicación de un nuevo Real Decreto- Ley y que el citado iba a tratar sobre medidas que tenían que ver, entre otras, sobre el concurso de acreedores, decidí esperar a ver su texto con la intención de averiguar si introducían normas que pudieran afectar a la presente y futura legislación para preconcurso y concurso de acreedores, a consecuencia de la crisis del COVID-19.

En efecto, así es, esta última disposición publicada que atiende al RD-L 16/2020, de 29 de abril, dedica con especial atención una buena parte de su contenido a tratar sobre tales cuestiones que las comentaré más adelante.

Qué cambia en el Preconcurso de Acreedores ante el COVID-19

Empezaré diciendo que, a diferencia de la crisis del 2008 con la actual, presenta dos elementos que se singularizaron, aquella, afectó a sectores específicos tales como fueron, el financiero e inmobiliario. Por el contrario, la actual posee un contenido de carácter económico y que afecta de un modo global a todo tipo de sectores, y especialmente dadas las características de nuestro tejido productivo, al turismo, hostelería, restauración, agencias de viajes, cultura y ocio, con pérdidas y consecuencias todavía incalculables, teniendo en cuenta que se trata de empresas mayoritariamente medianas, pymes, individuales, sociedades civiles y autónomos.

Pues bien, aun cuando es perfectamente identificable su detonante (CORONA VIRUS) se desconoce hoy por hoy todavía el momento de su conclusión, con los efectos dañinos que ello conlleva en el mercado, pudiendo desembocar lo que inicialmente parece una mera crisis de liquidez, en una crisis de insolvencia para muchas empresas si la situación se prolonga mucho en el tiempo.

Hay varios elementos que confluyen en ésta tipología de empresas, que las hacen particularmente vulnerables a esta crisis económica: de un lado son limitadas sus reservas de tesorería y son empresas muy dependientes de la liquidez, con el riesgo de ser liquidadas por esta causa en el actual contexto económico, cuando sin embargo, en situaciones normales de mercado podrían ser viables, no constituyendo el recurso al crédito que incrementaría su endeudamiento la solución óptima en esta situación.

A ello, se suma la frecuente debilidad de sus modelos de negocio, así como su menor capacidad de negociación frente a sus acreedores y el menor grado de especialización del asesoramiento jurídico al que acuden estas compañías frente a lo que acontece respecto de las grandes empresas.

Qué deben hacer las empresas ante la nueva situación COVID-19

Hay que actuar con prontitud siendo necesario, por una parte, preparar desde distintos ámbitos el escenario post COVID-19, en particular evitando declaraciones de concursos y en su caso liquidaciones concursales respecto de empresas que insistimos podrían ser viables en condiciones normales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de empresas y pérdida de puestos de trabajo.
Propiciar la financiación necesaria a las entidades y en particular a las pymes, microempresas y a autónomos para atender a sus necesidades, de momento, transitorias de liquidez.

Es preciso por tanto que las empresas viables con dificultades de liquidez o dificultades económico-financieras, puedan acudir al margen de los tradicionales procedimientos de preconcurso y concurso de acreedores, a la búsqueda de soluciones amistosas de crisis, en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes acudiendo al artículo 1255 del Código Civil, con mínima intervención judicial, que les facilite negociar con sus acreedores el volumen de su pasivo, además de tomar medidas de reestructuración que les permita continuar con su actividad empresarial o profesional.

De cuanto antecede, se hace patente el nuevo panorama económico-financiero que va a exigir tanto a los deudores como a sus acreedores realizar un sobreesfuerzo para llegar a acuerdos de refinanciación sobre compromisos adquiridos.

Qué es el Preconcurso de Acreedores

Con independencia de lo anterior, que de forma preferentemente recomendamos, tal y como hemos citado, y en los términos referidos, existe un procediendo que concede a las empresas la oportunidad de reconducir su situación de insolvencia antes de la intervención judicial, llamado corrientemente, Preconcurso de Acreedores, (aunque tal termino no aparece en la Ley concursal).

El preconcurso de acreedores, está regulado fundamentalmente en el artículo 5 bis de la Ley Concursal y consiste en la facultad que tiene el deudor para poner en conocimiento del Juzgado que se encuentra en situación de insolvencia y que ha iniciado negociaciones con sus acreedores, fundamentalmente con la intención de:

Evitar un procedimiento concursal consiguiendo un acuerdo que permita la viabilidad de la empresa o conseguir las adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio, que agilice, en su caso, la tramitación futura e inevitable del concurso de acreedores.
Se trata de una declaración al Juzgado, debidamente redactada y presentada por abogado y procurador, que nos da un plazo de tres meses, más uno, para realizar un último intento de negociación con nuestros proveedores, especialmente con entidades bancarias para tratar de refinanciar la deuda que tenga la sociedad y así poder reflotarla.

Plazo del Preconcurso

Los Plazos son tres meses más uno.

Como su propio nombre indica, el preconcurso de acreedores se celebra de forma previa a la declaración de concurso, con el fin de evitar el mismo. La ley obliga a acogerse a la ley concursal pasados los dos meses siguientes al momento en que el deudor tenga conocimiento de su insolvencia. Ese es el momento en el que podrá decidir si comunica la situación preconcursal o si solicita directamente el concurso de acreedores.

De acuerdo con el artículo 5 bis de la Ley Concursal 22/2003, la empresa en situación preconcursal tiene a partir de entonces un plazo de tres meses para negociar con sus acreedores e intentar resolver los problemas de liquidez.

Si en ese plazo o fase preconcursal no se llega a un acuerdo, la empresa contará con un mes adicional para declarar ante el Juzgado de lo Mercantil el concurso.

A este respecto debe destacarse que el hecho de no alcanzar un acuerdo no implica una responsabilidad para los administradores, salvo que no se hubiera hecho uso real de dicho plazo para negociar, se haya utilizado esta vía con carácter únicamente dilatorio o se haya agravado la situación de insolvencia en este periodo.

Ventajas y desventajas del preconcurso de acreedores

El preconcurso de acreedores es una alternativa que ofrece muchas ventajas:

No altera la rutina laboral durante el tiempo que dure el procedimiento.
A diferencia del concurso, la sociedad no es intervenida por administradores concursales. Es decir, la empresa consigue mantener sus órganos de gobierno y ser responsable de todas las decisiones ejecutivas.
Evita la mala calificación.
Las empresas en preconcurso quedan protegidas ante la posible solicitud de concurso necesario por parte de sus acreedores.
Paraliza las ejecuciones: Desde la presentación de la comunicación no serán posibles las ejecuciones judiciales de bienes o derechos que sean “necesarios para la continuidad de la actividad profesional”.
No afecta a la imagen de la empresa. Las empresas en preconcurso de acreedores cuentan con cierta privacidad respecto al proceso. Pese a que el secretario judicial puede ordenar la publicación del extracto de la resolución en el Registro Público Concursal, si el deudor así lo solicita de forma expresa éste no se hará público. No obstante, el deudor puede pedir que se levante el carácter de reservado de la comunicación cuando así lo desee.
Es menos gravoso económicamente.

En un preconcurso los gastos siempre serán mucho más bajos que los que se puedan dar en un concurso de acreedores ya que, su duración es corta y delimitada; no hay administrador concursal y los costes de letrado y procurador son bastante inferiores.

La mayoría de las empresas que acuden al concurso de acreedores lo hacen cuando ya no hay posibilidad de revertir su situación. Las herramientas de estrategia de reestructuración temprana pueden ayudar a su empresa a superar una situación coyuntural de insolvencia siempre que se utilicen a tiempo.

Y recuerde, una vez que se haya hecho la comunicación del preconcurso no podrá formularse otra nueva en el plazo de un año.

Por último, comentar someramente que las modificaciones introducidas en el Real Decreto ley 16/2020 publicado en el Boletín Oficial del Estado que tienen como objetivo principal retrasar la presentación de concursos de acreedores de empresas afectadas por la pandemia. Se trata de invitar a los acreedores a negociar, evitar cierres y, aligerar la sobrecarga de los Juzgados de lo Mercantil.

Lo que se pretende, en definitiva, es prevenir que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o aperturas de liquidaciones de empresas que podrían ser viables en condiciones normales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.

Así, a la medida adoptada por el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, sobre el acceso a expedientes de regulación temporal de empleo se suma ahora:

La posibilidad de suspender el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel
La modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado sin necesidad de que transcurra un año desde la presentación de la anterior
La facultad de calificar como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, a los derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez
La oportunidad de apreciar como ordinarios a los créditos de personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.
La inclusión de la confesión de la insolvencia
La tramitación preferente de los derechos de los trabajadores
La simplificación de determinados actos e incidentes (subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación).

Todo ello:

Para mantener la continuidad económica de empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente con las obligaciones pactadas.
Para potenciar e incentivar la financiación de necesidades transitorias de liquidez.
Para evitar el previsible aumento de litigiosidad en los Juzgados de lo Mercantil, de Primera Instancia y de los Social.

Esperamos que este artículo pueda aclarar todo el escenario que acompaña ahora en la nueva situación, si tenéis cualquier consulta, no dudéis en acudir a nuestro equipo de abogados mercantiles.